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2019年法律职业资格考试主观题考试综合模拟卷(6)

发布时间:2019-02-08 16:08:58

   一、(本题16分)案情:甲公司与龙某签订一投资合同,约定:双方各出资200万元,设立乙有限责任公司;甲公司以其土地使用权出资,龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资);龙某任董事长兼总经理;公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定,其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后,在甲公司用以出资的土地上生产经营,但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

  2000年3月,乙公司向丙银行借款200万元,甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月,甲公司提出退出乙公司,龙某书面表示同意。2003年8月,法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元,并判决甲公司承担连带清偿责任。此时,乙公司已资不抵债,净亏损180万元。另查明,龙某在公司成立后将120万元注册资金转出,替朋友偿还债务。   基于上述情况,丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为,自己为担保行为时,土地属乙公司所有,故其抵押行为应无效,且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司,因此,其对240万元贷款本息不应承担责任;另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用,龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为,乙公司成立时甲公司投资不到位,故乙公司成立无效,乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。   问题:   1.甲公司的抵押行为是否有效?为什么?   2.乙公司的成立是否有效?为什么?   3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立?为什么?   4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元?为什么?   5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半?为什么?   6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任?   答案:   1. 有效。因甲公司为抵押行为时,抵押物并未转移,甲公司对该土地仍有支配权。   解析:根据《担保法》第34条、《物权法》第180条规定,抵押人依法有权处分的土地使用权可以抵押。《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不发生法律效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”本题中,甲公司虽以其土地使用权出资,但因其没有依法办理该土地使用权的转移手续,甲公司对该土地仍有支配权,故甲公司的抵押行为是有效的。   2. 有效。公司以登记为成立要件,股东出资不到位不影响公司成立的效力。   解析:根据《公司登记管理条例》第3条第1款规定:“公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。”《公司法》第7条第1款规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”本题中,甲公司以土地使用权出资,虽交付使用,但并未向乙公司办理过户手续,构成出资不实。但并不影响乙公司经登记后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。   3. 不能。股东在公司登记后,不得抽回投资。   解析:《公司法》第36条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”本题中,甲公司提出推出乙公司,龙某虽书面表示同意,但甲公司认为其已推出乙公司的主张不能成立。   4. 不能。龙某占用的是公司资金,龙某仅对乙公司有返还义务,对甲公司无返还义务。   解析:《公司法》第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”甲公司和龙某都是乙公司的股东,而且龙某还是乙公司的董事长兼总经理,所以对于占用的120万元龙某只对乙公司负有返还义务,对甲公司没有返回义务。   5. 不应承担。公司成立后,股东之投资协议不能对抗公司章程,故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务,而无直接分担公司亏损的义务。   解析:《公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部的财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”故甲公司仅有依章程向乙公司交纳出资的义务,并以出资额为限对公司承担责任,而无直接分担公司亏损的义务。   6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。   解析:《公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部的财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”乙公司为有限责任公司,应以其全部财产对公司的债务承担责任。甲公司和龙某作为有限责任公司的股东,以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本题中,甲公司并没有实际出资,所以甲公司应但依照约定不足200万元的出资,并在200万元的范围内对丙银行的债务负责。龙某占用公司资产120万元,应依法返还给乙公司,并在120万元的范围内对丙银行的债务负责。   二、(本题12分)案情:大兴公司与全宇公司签订委托合同,由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电,并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电,遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同,双方约定:全宇公司从天鹅公司购进500台彩电,总价款130万元,全宇公司先行支付30万元定金;天鹅公司采取送货方式,将全部彩电运至乙市S区,货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时,工作人员误发成505台。在运输途中,由于被一车追尾,20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电,当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议,并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销,大兴公司一直拒付货款,致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后,全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。   问题:   1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电,知悉这一情况后,天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?   2.全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?   3.大兴公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?   4.如追尾的肇事车辆逃逸,20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?   5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后,在诉讼过程中,天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利,能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?   答案:   1. 能。受托人以自己名义与第三人订立合同时,因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人向第三人披露委托人后,第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。   解析:根据《合同法》第403条第2款规定,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托作为相对人主张其权利,据此,本题中天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买的彩电,知悉这一情况后,天鹅公司可以要求大兴公司支付货款。   2. 部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%,超出部分无效。   解析:根据《担保法》第91条规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%.据此,本题中全宇公司从天鹅公司购进500台彩电,总价款130万元,全宇公司支付的定金不应超过26万元,超出部分无效。   3. 应返还给天鹅公司。属于不当得利。   解析:不当得利是指没有合法根据获得利益而使他人利益收到损失的事实。《民法通则》第92条规定,没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失的人。据此,大兴公司多收的5台彩电,应返还给天鹅公司。   4. 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。   解析:根据《合同法》第141条第1款规定,出卖人应当按照约定的地点交付标的物。第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者另有约定的除外。本题中,如追尾的肇事车辆逃逸,20台受损彩电的损失因发生在交付之前,故应由天鹅公司承担。   5. 不能。因为第三人选定了相对人后,不能变更选定的相对人。   解析:《合同法》第403条第2款规定,受托人因委托人的原因对地散热不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。据此,本题中,天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利,亦不能改为主张由大兴公司履行合同义务。   四、某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务,客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片,输入“高科技速配优生自动成像系统”,即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后,不少热恋中的青年男女频频光顾,甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后,大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”,与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片,追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登,引发了不少议论,或褒或贬,或以为无所谓,且都能从法律上谈出一二三。   请谈谈你对此事的看法。   答题要求:   1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由;   2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;   3.字数不少于500字。   论述要点提示:   (一)权利必须在合理限度内行使,不能以损害社会公共利益、牺牲他人的合法权益为代价,否则就是权利滥用。这是权利行使的基本准则。   (二)热恋青年或已婚夫妇用自己的照片合成“未来孩子”的图像,是使用自己的肖像,是行使肖像权的表现。   (三)本题中的侵权行为有以下几种:   1.“喜悦家庭”侵害了明星的肖像权。根据《民法通则》第100条规定,它通过合成照片牟利的行为构成对肖像权的侵犯。   2.刊登追星族与明星照片合成“后代”照片的媒体侵害了明星的肖像权和名誉权   3.根据民法通则第100条,侵犯肖像权须符合营利要件,那些使用明星照片的追星族,因为没有盈利目的,在法律上不符合对肖像权的侵权要件。但依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答的规则,对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。所以,那些到处散布照片的追星族、主动或默许提供新闻材料者侵害了明星的名誉权。   (四)因此,被侵权明星有权提起侵权之诉,被告是“喜悦家庭”和刊登追星族与明星照片合成“后代”照片的媒体以及到处散布照片的追星族、主动或默许提供新闻材料者。可以请求法院判令被告立即停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。   五、案情:甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发,唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施,并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日,国家专利局公布该发明专利申请,并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前,甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同,约定乙公司使用该灯具专利技术4年,每年许可使用费10万元。   2004年3月,甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后,拟以该灯具专利作价80万元作为出资,设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。   2004年12月,有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效,理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售,该发明不具有新颖性。经查,丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后,以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。   问题:   1.唐某作为发明人,依法应享有哪些权利?   答案:署名权、获得奖励权、获得合理报权。   考点:职务发明人的权利   解析:本题中,唐某是职务发明创造的发明人。根据《专利权》第6条规定:“职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被配准后,该单位为专利权人。《专利法》第16条规定:”被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。“  第17条规定:”发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。“由此唐某作为发明人,享有署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。   2.甲公司在未获得专利前,与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷,应如何适用有关法律?   答案:有效。专利申请公布以前,适用技术秘密转让合同的有关规定;专利申请公开以后、授权之前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后,适用专利实施许可合同的有关规定。   考点:专利实施许可合同   解析:《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定:“合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的'保密义务',不限制其申请专利,但当事人约定让与人不得申请专利的除外。当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同,专利申请公开以前,适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后,原合同即为专利实施许可合同,适用专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由,认定合同无效。”故甲公司在未获得专利前,其与乙公司订立的合同有效,适用技术秘密转让合同的有关规定。专利申请公开以后、授权之前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权之后,适用专利实施许可合同的有关规定。   3.甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后,对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?   答案:因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力,甲公司的权利义务由唐某承受。   考点:职务专利技术的转让   详解:《合同法》第326条第1款规定:“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”   《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前,让与人自己已经实施发明创造,在合同生效后,受让人要求让与人停止实施的,人民法院应当予以支持,但当事人另有约定的除外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同,不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”据此,该专利技术转让合同成立后,不影响专利实施许可合同的效力。甲公司的权利义务由唐某承受。   4.唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司,是否符合法律规定?为什么?   答案:如果该灯具技术是高新技术,唐某的出资符合法律规定:如果该技术不是高新技术,唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定,除高新技术成果外,以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.   考点:技术作为有限公司的出资方式   详解:《公司法》第二十四条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。据此,如果该技术不是高新技术,唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定,除高新技术成果外,以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.   5.该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?   答案:不应被宣告无效。根据法律规定,在申请日前6个月内,他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的,该发明创造并不丧失新颖性。   考点:专利技术的新颖性   详解:《专利法》第二十四条规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:   (一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;   (二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;   (三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。   《专利法》第45条规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告专利权无效。”据此,在申请日前6个月内,他人未经身人人同意而泄露发明创造内容的,该发明创造并不丧失新颖性,故不应被宣告无效。   6.对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?   答案:在该专利申请公布之前,丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为,因为在专利申请公布前,该技术属于商业秘密;在该技术被授予专利权后,丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为,因为丁公司未经专利权人许可,以生产经营为目的制造和销售专利产品,构成专利侵权行为。   考点:侵犯商业秘密、专利侵权行为   详解:《反不正当竞争法》第十条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:   (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密:   (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密:   (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。   本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此,丁公司以不正当手段获得该技术秘密的行为属于侵犯了甲公司的商业秘密的不正当竞争行为。根据《专利法》第11条规定,发明专利被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或个人未经专利权人同意不得实施该专利。本题中,丁公司未经专利权人许可,以生产经营为目的制造和销售专利产品,构成专利侵权行为。   评论:   本题偏难,综合考了反不正当竞争法、专利法、合同法、公司法的内容,其中技术合同的内容介于专利法和合同法之间,属于两者的融合,以往一般在复习时给与的注意不够,但最高法院在2004年底就此问题出台了最新的司法解释,还是应该引起考生的充分关注的。   六、案情:甲系某大学三年级女生。2003年5月5日,甲到国际知名连锁店乙超市购物,付款结账后取回自带的手袋,正要走出超市大门时,被超市保安阻拦。二保安怀疑甲携带了未结账的商品,欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认,争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室,甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查,并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查,均未查出未结账的商品,遂将甲放走。事后,甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开,甲成了倍受关注的“新闻人物”,对甲形成了巨大的精神压力,出现了失眠、头晕等症状,无法继续学业,医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权,遂提起诉讼,请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。   本案双方的主要事实争议是:乙超市在对甲进行全身搜查时,是否强令甲脱去了内衣。对此,双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是:超市在每年失窃数额巨大的情况下,是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内己张贴告示,保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据,故对脱衣搜查的事实予以认定;认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权,且侵权情节恶劣,后果较为严重,同时考虑到当地经济发展水平较高,判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服,提出上诉。   二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外,对一审认定的其它事实予以维持,酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服,以赔偿太少为由,申请再审,请求将赔偿数额改为11万元。   问题:   1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析;   2.本案发生后社会反响颇大,引发了不少议论,主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题,请你任选一个角度简要论述。   答题要求:   1.第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据;   2.第二问的论述应观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺。   答案:   第一问: 1.一审判决数额超出了原告的请求范围,因而是错误的(可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析,说明其不当)。   2.一审法院判决将举证责任归于乙超市,不符合谁主张谁举证的原则,本案不属于举证责任倒置的案件,而且未脱内衣搜查是消极事实,乙超市无法举证。因此,二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任,但由于侵权事实特殊,其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查,或结合本案其他证据和事实进行认定,如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。   3.甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题,按民事诉讼法的规定,适用法律确有错误的才能再审,本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定,据此在自由裁量权范围内改判,不属于适用法律确有错误,故不应当改判,甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障,如何修改再审程序等。   第二问:论述应观点明确,认证充分,逻辑严谨,文字通顺。   参考例文之一[仅代表作者观点,供读者参考]   本案一审判决被告赔偿甲精神损害11万元,二审又改判被告赔偿甲精神损害1万元。同一事实下,两次判决之所以出现这么大的偏差,是由于法官自由裁量权问题引发的法治现象。   法官在个案中进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。目前中国正在进行审判制度的改革,如何对待法官的自由裁量权,特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题,是一个不容回避且富有理论意义和现实意义的重大法治问题。   所谓法官的自由裁量权,是指法官在认定事实或者适用法律的过程中,对个案作出裁判的权力。在诉讼中,裁判的具体结果往往不是,也不可能是法律对该案件的唯一选择。法官的自由裁量不仅体现在认定案件事实上,也大量体现在适用法律问题上。   稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点,法律不明确和法律漏洞的存在在所难免。大量立法历史也表明,立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题。尽管法律条文越来越多,可是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移也愈来愈突出,而审判机关的性质决定了法官不能拒绝审判。可见,正是成文法的局限性导致了自由裁量权存在的基础。自由裁量是法官的职责,法官不但要大胆行使,也要谨慎行使。   在法治社会中,任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力,这是法治的基本要求。法官自由裁量权也不例外,法官自由裁量不仅要在合法的范围之内作出,还要受到合理性原则的约束,在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。   从11万到1万,两次判决的差距虽然巨大,但是我们依然应当尊重法官合法的自由裁量权。法的适用过程,就是自由裁量权的行使过程。没有自由裁量,法就无法适用。自由裁量是法制通向法治的唯一桥梁。   参考例文之二[仅代表作者观点,供读者参考]   消费者的人格权应当受到保护,不但各种具体人格权,而且一般人格权也应受到保护。本案中,侵害的是何种人格权?我认为并非名誉权或是身体权。因为,名誉权的损害结果必须是使原告的名誉降低,即受害方的人品、才干、信誉等的客观社会评价降低。而本案发生时,仅有原告方与被告方的工作人员在场,被告方并未当着第三人实施搜身行为。而身体权主要是指身体安全和完整性不受侵害的权利,本案中并未造成受害人的身体损伤,故也不构成身体权的侵犯。消费者的人身自由和人格尊严属于一般人格权的范畴。   一般人格权,是相对于具体人格权而言的,是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利,它是指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。我国《宪法》第37条、第38条明确规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。精神损害赔偿司法解释也确立人身自由和人格尊严不受侵犯。法治国家以人权保障为理念,我国宪法规定人格尊严、人身自由不受侵犯,落实到民法上就是一般人格权的保护。   一般人格权是一种总括性权利,需要法官作出裁判时,发挥主观能动性,结合案件的具体情形,考虑各种因素,权衡各方利益的基础上,审慎地作出决定,以弥补成文法的局限。这无疑能够增强法律的弹性和灵活性,解决新型纠纷,应对现代社会发展的挑战。
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